[براري]

بسم الله الرحمن الرحيم


~ المحاضرة الثانية ~ لمادة الفقه المقارن مع الدكتورة منيرة المريطب ..


تابع من كتاب مسائل في الفقه المقارن من صــ 26 ـــ السبب الثاني : التفاوت في الحصيلة العلمية :

فالفقيه كلما كان عالماً بالكتاب والسنة كان حكمه أقرب إلى الصواب ، وإذا كانت آيات القرآن يمكن الإحاطة بها ، فأن السنة يصعب إحصاؤها والإحاطة بها ، وقد تفرق الصحابة في الأمصار وبث كل صحابي ما حفظه من الأحاديث ، وكان كل أهل مصر يفتون بما عندهم ويجتهدون في الأمور الأخرى وقد يوافقون الحديث وقد يخطئون ، ثم قد يبلغهم الحديث وقد لا يبلغهم ، ولقد هيأ الله لهذه الأمة رجالاً ساروا في العالم الإسلامي وجمعوا سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم : ودونوها في الصحاح والمسانيد والمعاجم ، وبعض هذه المدونات مشهور وبعضها غير مشهور ولكن بقيت الإحاطة بالسنة عسيرة ، فوجهات النظر تختلف في الحكم على بعض الأحاديث ، والضبط وتحقيق المسائل ، وكل ذلك راجع إلى التفاوت في العلم .

أمثلة : عدم بطلان صوم من أصبح وهو جنباً ، وقد كان أبو هريرة يفتي ببطلانه كونه لم يدركه حديث عائشة عن النبي صلى الله عليه وسلم بعدم بطلانه ، وعدم نقض النساء لشعر رؤوسهن حتى يصل الماء إلى أصوله ، وقد كان عبدالله بن عمرو بن العاص يفتي بذلك ، حتى بلغه حديث عائشة " لقد كنت أغتسل أنا ورسول الله صلى الله عليه وسلم من إناء واحد ، وما أزيد على أن أفرغ على رأسي ثلاث إفراغات " ، ومنها أحاديث التوقيت في المسح على الخف فقد كان عمر ابن الخطاب يرى أن لابس الخف يسمح عليه إلى أن يخلعه ، لا يوقت لذلك وقتاً ، حتى روى علي ابن طالب أن الرسول صلى الله عليه وسلم قال " للمسافر ثلاثة أيام ولياليهن ، وللمقيم يوم وليلة " ، ومنها نقض الوضوء بلمس النساء باليد ، فقد قال مالك بن أنس والأوزاعي والشافعي وإسحاق أن في القبلة وضوء ، بينما روى الترمذي حديث عروة عن عائشة " أن النبي صلى الله عليه وسلم قبل بعض نسائه ، ثم خرج إلى الصلاة ولم يتوضأ " ، وسبب ترك جمع من أهل الحديث القول بمقتضاه إنما هو ضعف إسناده . ومنها نجاسة الماء الذي خالطته نجاسة ، فقد اختلف أهل العلم في الماء الذي خالطته نجاسة فذهبت الشافعية إلى أن الماء الذي بلغ قلتين فأكثر لا ينجس إلا إذا غيرت النجاسة لونه أو ريحه أو طعمه ، أما إذا كان أقل من قلتين فينجس بملاقاة النجاسة ولو لم يتغير ، واحتجت بحديث ( إذا كان الماء قلتين لم يحمل الخبث ) ، ولم يفرق مالك بين كثير الماء أو قليله ، فلا ينجس عنده إلا إذا غيرت النجاسة طعمه أو لونه أو ريحه لعدم وصول حديث القلتين إليه .
ومن أمثلة لاختلاف أهل العلم في العلم الراجع إلى الوهم وعدم الضبط والسهو والنسيان :
أن الرسول صلى الله عليه وسلم حج قارناً ، فتوهم بعض الصحابة أنه حج متمتعاً أو قارناً ، وأهلَّ الرسولصلى الله عليه وسلم بالحج بعد فراغه من الصلاة من ذي الحليفة ، فتوهم بعض الصحابة أنه أهل الحج حينما استقل ناقته أو عندما علا شرف البيداء .

ومن الاختلاف بسبب السهو والنسيان ما روى ابن عمر أن الرسول صلى الله عليه وسلم اعتمر في رجب سهوا أو نسياناً ، لأنه لم يعتمر في رجب أبداً ، وقد خطأت عائشة قول من نسب إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال ( إن الميت يعذب ببكاء أهله عليه ) ووصفته بعدم الضبط .

السبب الثالث / التفاوت في الإحاطة بعلوم اللغة العربية .

السبب الرابع / الاختلاف في مدى حجية بعض المصادر الفقهية .

اختلف الفقهاء في حجية الحديث المرسل ، والقياس ، والإجماع ، والعرف ، والمصالح المرسلة ، والاستحسان ، وشرع من قبلنا ، فمن يراه من هذه الأصول حجة اخذ به ، ومن لا يعدها حجة ردها وأبطل ما يبنى عليها .

السبب الخامس / الاختلاف في الشروط التي يجب توافرها في الحديث الصحيح الذي يجوز الاحتجاج به .

اشترط الحنفية في خبر الآحاد بعض الشروط وهي كالتالي :

أ- أن لا يعمل الراوي بخلاف ما يرويه لذلك لم يعملوا بحديث أبى هريرة [ إذا ولغ الكلب في إناء أحدكم فليغسله سبعاً إحداهن بالتراب ] وقالوا بغسل الإناء ثلاث مرات ، لأن أبو هريرة اكتفى بغسله ثلاثا ، وهذه المخالفة لم تكن إلا بسبب يعلمه كناسخ للحديث الذي رواه ، بينما أخذ غيرهم بمقتضى حديث السبع .

ب- أن لا يكون موضوعه مما تعم به البلوى ، فلم يعملوا بحديث رفع اليدين عند الركوع في الصلاة الذي رواه ابن عمر قال : ( إن النبي صلى الله عليه وسلم كان يرفع يديه حذو منكبيه إذا افتتح الصلاة وإذا كبر للركوع وإذا رفع رأسه من الركوع ) فقالوا بعدم رفع اليدين عند الركوع في الصلاة ، في حين ذهب غيرهم إلى مشروعية رفع اليدين .

ج- أن لا يكون مخالفاً للقياس والأصول العامة ، وخاصة إذا راويه غير فقيه، فلم يعملوا بحديث الناقة المصراة ، فعن أبو هريرة قال رسول الله صلى الله عليه وسلم [ لا تصروا الإبل والغنم ، فمن ابتاعها فهو بخير النظرين بعد أن يحلبها إن شاء أمسك ، وإن شاء ردها مع صاع من تمر ] ، وهي التي جمع لبنها في ضرعها عدة أيام ، لأن أبو هريرة راويه غير فقيه والحديث يخالف الأصول العامة من جهتين :

الأولى : مخالفة قاعدة ( الخراج بالضمان ) .
الثانية : مخالفة قاعدة ( المثلي يضمن بمثله ، والقيمي يضمن بقيمته ) .

فلم يأخذ الحنفية بحديث المصراة في حين أن غيرهم أخذ به ورد على الإشكالات التي أثاروها .
المالكية اشترطوا في خبر الآحاد : أن يكون موافقة لعمل أهل المدينة لأنه بمنزلة الرواية عن الرسول صلى الله عليه وسلم ،ولأن أهل المدينة أدرى الناس بآخر ما ورد عن النبي صلى الله عليه وسلم ، ولهذا لم يعملوا بحديث ( البيعان بالخيار ما لم يتفرقا ) ، قال الإمام مالك : ليس لهذا عندنا حد معروف ولا أمر معمول به فيه ، أما الشافعية والحنابلة عملوا بمقتضى الحديث وقالوا بخيار المجلس لأنهم لم يشترطوا في الحديث ما اشترطه المالكية واكتفوا بصحة الحديث فقط .

السبب السادس : الاختلاف في القواعد الأصولية :

القواعد الأصولية : هي الأسس والخطط والمناهج التي يضعها المجتهد نصب عينيه عند البدء والشروع في الاستنباط ، لكي يشيد عليها صرح مذهبه ، ويكون ما يتوصل إليه ثمرة ونتيجة لها .

والقواعد الأصولية بعضها مرجعه للغة ، وبعضها للعقل ومن أمثلة الاختلاف في القواعد الأصولية :

1- الاختلاف في تحديد معنى اللفظ المشترك : مثل قوله تعالي " وَالْمُطَلَّقَاتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلَاثَةَ قُرُوءٍ" حلمها الحنفية على الحيض ، وحملها المالكية والشافعية على الطهر .

2- الاختلاف في حمل الأمر على الوجوب أو الندب : كقوله : [ أولم ولو بشاة ] فذهب الظاهرية إلى وجوب الوليمة ، وذهب الجمهور إلى أنها مندوبة .

3- الاختلاف في حمل النهي على التحريم أو على الكراهية : كحديث [ إن هذه ثياب الكفار فلا تلبسها ] عندما لبس عبدالله بن عمرو ثوبين معصفرين ، ذهب الجمهور إلى كراهة لبس الثياب المعصفرة ، في حين ذهب بعض العلماء إلى تحريم لبسها لأن النهي يقتضي التحريم .

4- الاختلاف في حمل المطلق على المقيد :
اتفق الأصوليون على حمل المطلق على المقيد في حالة اتحاد الحكم والسبب .
واتفقوا على عدم حمل المطلق على المقيد في حالة اختلاف كل من الحكم والسبب في النصين .
اختلفوا في حالتي اتحاد الحكم واختلاف السبب ، واتحاد السبب واختلاف الحكم .

الحالة الأولى : اتحاد الحكم واختلاف السبب : مثل اختلافهم في شرط الإيمان في الرقبة المعتقة في كفارة الظهار ، قال تعالي " وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ ثُمَّ يَعُودُونَ لِمَا قَالُوا فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسَّا " ، وفي قوله تعالي " وَمَنْ قَتَلَ مُؤْمِنًا خَطَأً فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ " ، فالرقبة في النص الأولى مطلقة ، وفي الثاني مقيدة بالإيمان .
ذهب المالكية والشافعية وأحمد في رواية : إلى اشتراط الإيمان في رقبة الظهار ، فالحكم في الآيتين واحد وهو عتق رقبة ، والسبب مختلف : ففي الأولى ظهار ، والثانية القتل الخطأ .
ذهب الحنفية واحمد في رواية : عدم اشتراط الإيمان في رقبة الظهار لعدم حمل المطلق على المقيد .

الحالة الثانية : اتحاد السبب واختلاف الحكم ، اختلفوا في حمل المطلق على المقيد .

ومثاله : قوله تعالي "حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهَاتُكُمْ وَبَنَاتُكُمْ....." حتى قوله تعالي" .. وَأُمَّهَاتُ نِسَائِكُمْ وَرَبَائِبُكُمُ .." .

ذهب جمهور الفقهاء إلى أن ( أم الزوجة ) تحرم على زوج ابنتها بمجرد عقده عليها سواء دخل بها أم لم يدخل لعدم حمل المطلق على المقيد ، فالسبب : هو الزواج بالمرأة واحد في النصين ، والحكم مختلف : ففي النص الأول تحريم أم الزوجة ، والثانية : تحريم الزواج بربيبة الزوجة .

ذهب ابن عباس إلى أن ( أم الزوجة ) لا تحرم على زوج ابنتها إلا بعد الدخول على ابنتها حملاً للمطلق على المقيد .

5- اختلاف في حمل اللفظ على الحقيقة أو على المجاز :

مثاله : قوله تعالي " وَإِنْ كُنْتُمْ مَرْضَى أَوْ عَلَى سَفَرٍ أَوْ جَاءَ أَحَدٌ مِنْكُمْ مِنَ الْغَائِطِ أَوْ لَامَسْتُمُ النِّسَاءَ فَلَمْ تَجِدُوا مَاءً فَتَيَمَّمُوا صَعِيدًا طَيِّبًا "، فلفظ " لَامَسْتُمُ " :

ذهب الحنفية إلى أن المراد منه المعنى المجازي فقط ، فلا ينتقض الوضوء بمجرد المباشرة باليد ، في حين ذهب الشافعية إلى أن المراد به المعنى الحقيقي والمجازي وقالوا بانتقاض الوضوء باللمس .

6- الاختلاف في حمل عام القرآن والسنة المتواترة على الخاص بخبر الآحاد :

الخلاف مبني على دلالة العموم أن كانت قطعية أو ظنية ، فمن قال : أنها ظنية ، أجازوا حمل عام القرآن والسنة المتواترة على الخاص بخبر الآحاد ، ومن قال : إنها قطعية لم يجيزوا ذلك .
وقد ترتب على هذا الاختلاف : اختلافاً في جواز أكل ذبيحة المسلم إذا ترك التسمية عليها ، فالنص العام من القرآن " وَلَا تَأْكُلُوا مِمَّا لَمْ يُذْكَرِ اسْمُ اللَّهِ عَلَيْهِ وَإِنَّهُ لَفِسْقٌ " ، وإما النص الخاص هو قوله : [إذا ذبح المسلم ولم يذكر اسم الله فليأكل فإن المسلم فيه اسم من أسماء الله ].

الحنفية : منعوا من أكل ذبيحة المسلم إذا ترك التسمية عليها عامداً لامتناع تخصيص عام القرآن بخبر الآحاد .
الشافعية : أجازوا الأكل منها لجواز تخصيص عام القرآن بخبر الآحاد .

7- الاختلاف في عموم المقتضي :

المقتضي : هو ما اقتضي صدق الكلام وصحته تقدير وجوده فيه .
مثاله : قوله تعالي " حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهَاتُكُمْ " ، فالكلام يقتضي تقدير محذوف أي : حرم عليكم الزواج بأمهاتكم .

وجه الخلاف : هل يعم المقتضى ( المحذوف ) أو لا يعم ؟ . فقد أوجد كثير من الاختلافات .

مثال : الكلام في الصلاة خطأ أو نسياناً ، هل يعد مبطلاً للصلاة أو غير مبطل .

الشافعية : تذهب إلى عدم بطلانها لعموم المقتضى في قوله  [ إن الله وضع عن أمتي الخطأ والنسيان ] ، فصدق الكلام يقتضي تقدير لفظ " حكم " وهو يعم الدنيوي والأخروي ، فلا تبطل.

الحنفية : تذهب إلى بطلانها ، لعدم عموم المقتضى ، وهو " الحكم " في الحديث ، فهو خاص بالآخرة دون الدنيا .

8- الاختلاف في دلالة النص على فحوى الخطاب :

فحوى الخطاب : هو ثبوت حكم ما نطق به لمسكوت عنه مساو له أو أولى منه في ثبوت الحكم ، لاشتراكهما في العلة .

مسميات أخرى : دلالة النص ، مفهوم الموافقة .

اتفق الأصوليون على ثبوت حكم ما نطق به للمسكوت عنه إذا كان أولى بالحكم من المنطوق .

مثال : ضرب الوالدين أولى بالتحريم من قول " أُفٍّ " في قوله تعالي " فَلَا تَقُلْ لَهُمَا أُفٍّ وَلَا تَنْهَرْهُمَا " .

وجه الاختلاف : اختلفوا في ثبوت حكم المنطوق للمسكوت عنه إذا كان مساوياً له ، ومنه الاختلاف في وجوب الكفارة لليمين الغموس ، فالشافعية ذهبوا إلى وجوبها بناءً على فحوى الخطاب في قوله تعالي  لَا يُؤَاخِذُكُمُ اللَّهُ بِاللَّغْوِ فِي أَيْمَانِكُمْ وَلَكِنْ يُؤَاخِذُكُمْ بِمَا عَقَّدْتُمُ الْأَيْمَانَ فَكَفَّارَتُهُ إِطْعَامُ عَشَرَةِ مَسَاكِينَ مِنْ أَوْسَطِ مَا تُطْعِمُونَ أَهْلِيكُمْ أَوْ كِسْوَتُهُمْ أَوْ تَحْرِيرُ رَقَبَةٍ فَمَنْ لَمْ يَجِدْ فَصِيَامُ ثَلَاثَةِ أَيَّامٍ ذَلِكَ كَفَّارَةُ أَيْمَانِكُمْ إِذَا حَلَفْتُمْ  ، فهي تدل على وجوب الكفارة في اليمين المنعقدة ، وبفحواها تدل على وجوب الكفارة في اليمين الغموس لتساويهما في الآثم .
ذهب الجمهور إلى عدم وجوب الكفارة في اليمين الغموس ، لعدم تحقق المساواة في علة الكفارة أو في مناط الحكم ، فالكذب في اليمين الغموس لا يكفر بالكفارة ، وإنما بالتوبة والاستغفار أما الحنث فيكفر بالكفارة .

9- الاختلاف في رجوع الاستثناء الوارد بعد جمل متعددة هل يرجع إلى جميعها أم إلى أخرها؟ قال تعالي " وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمَانِينَ جَلْدَةً وَلَا تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهَادَةً أَبَدًا وَأُولَئِكَ هُمُ الْفَاسِقُونَ (

4) إِلَّا الَّذِينَ تَابُوا مِنْ بَعْدِ ذَلِكَ وَأَصْلَحُوا فَإِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ " .

الجمهور : يرون الاستثناء في قوله تعالي " إِلَّا الَّذِينَ تَابُوا" يرجع إلى جميع الجمل الواردة قبله من ( جلد ، وعدم قبول الشهادة ـ والفسق ) ، إلا أن الجلد لا يسقط لأنه حد من حدود الله ، أما عدم قبول الشهادة والفسق فتسقطان بالتوبة .

الحنفية : يرون أن التوبة تسقط الفسق فقط دون رد الشهادة ، لأن الاستثناء يرجع إلى الجملة الأخيرة فقط وهي قوله تعالي  وَأُولَئِكَ هُمُ الْفَاسِقُونَ  فالتوبة تسقط الفسق فقط دون غيره .

10- الاختلاف في دلالة النص على مفهومه المخالف :

مفهوم المخالفة : هو دلالة النص على ثبوت نقيض الحكم المنطوق به لما سكت عنه النص عند انتفاء الصفة المقيد بها النص ، أو الشرط ، أو العدد ، أو الغاية ، أو غير ذلك .

اختلف الأصوليون في العمل بمفهوم المخالفة مما أدى إلى وجود كثير من الاختلافات الفقهية :

أولاً - في مفهوم الشرط

قال الجمهور عملاً بمفهوم الشرط : عدم جواز نكاح الأمة إلا بشرطين :

الأول : عدم القدرة على زواج الحرة .
الثاني : إيمان الأمة .

الدليل : " وَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلًا أَنْ يَنْكِحَ الْمُحْصَنَاتِ الْمُؤْمِنَاتِ فَمِنْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ مِنْ فَتَيَاتِكُمُ الْمُؤْمِنَاتِ " .
قال الحنفية : يجوز تزوج الأمة غير المسلمة سواء قدر على الزواج من الحرة أو لا ، لعدم عملهم بمفهوم المخالفة .

ثانياً - في مفهوم العدد

قال بعض الفقهاء الشافعية : عدم جواز زيادة مدة خيار الشرط على ثلاثة أيام عملاً بمفهوم العدد في قوله [ إذا بايعت فقل لا خلابة ولي خيار ثلاثة أيام ] .
قال أبو يوسف ومحمد بن الحسن إلى عدم التقيد بثلاثة أيام في خيار الشرط وأجازا الخيار لأي مدة اشترطت لعدم عملهما بمفهوم العدد .

إلى هنا توقفنا في المحاضرة الثانية ،، بالتوفيق للجميع :)